2022年法律自考本科毕业论文范文2

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2022年法律自考本科毕业论文范文2

在我国立法体系中，习惯是不做为法的正式渊源的，但在合同法中，尤其是买卖合同，承认习惯作为立法渊源，这在中国这个大陆法系国家是不常见的。

一、习惯和交易习惯的基本知识

习惯是特定范围的人们共同遵守的一种固定的行为模式或者是大家遵守的共同理念，是法律规则的前身，在古代时期就有的行为规范，习惯还是任何惯常做法或交易方式，只要该做法或方式在某一地区、某一行业或某类贸易中得到了经常遵守，从而伸人们有理由相信它在当前交易中也会得到遵守。
习惯是体现特定人群或部落的共同意志和利益。是人们在长期的社会生活中，自发形成的，它有自己的特点，比如自治性和服从性等。而法律是由国家制定的，强制机关执行的，具有权威性。

习惯不是一成不变的，只要社会生活条件发生了变化，习惯也会随着发生变化，它有多种多样的表现形式，包括口头形式、书面形式，还有比较固定的理念模式。这些模式是在长期的社会实践中形成的。和法律规范不同，习惯的多变性和灵活性表现得更为突出。

现在的时代和以前相比发生了很大变化，大量买卖合同案件纠纷出现，有些是新型的案件，固定不变的法律规范很难适应它的变化。因此，可以在买卖合同中适当采用习惯，既能发挥习惯的优势，弥补制定法的缺陷，又能让合同法的适用范围进一步扩大，与时俱进，从法律解释的角度来看，习惯解释是法理学解释的策略，同时也是民法解释的策略的一种。从字面上的理解就是，在合同解释的过程中，如果双方当事人对合同条款发生异议，没有其他解释的策略和渠道，那么就可以利用习惯进行解释说明，起到补充的作用。具体而言，习惯，亦称交易习惯、惯例。通常是指人们在长期的社会生产生活中，反复实施和操作形成的，在一定的时间和空间范围，某一特定领域和行业，大量使用的策略、准则和规则，能够被人们接受和认可的客观事实和行为准则。在使用过程中，值得注意的是，签订合同的双方当事人有一个前提，即双方都知道该习惯的存在，而且认可该习惯，才能使用习惯解释。在合同解释中，采用习惯解释，和我国合同法平等、自愿原则相符。同时能表达当事人的真实意愿，也符合依法治国的要求。目前我国改革开放到了纵深阶段，开放的力度不断增大，尤其是加入世贸组织后，和不同国家的经济往来不断增加，签订的合同数量也越来越多，在出现合同纠纷和理由时，采用国际交易习
惯来解释显得非常必要。

活用习惯解释需注意的有以下几点:

(1)习惯必须是真实存在的，不是腌造出来的。习惯来自于生活，来自于人们的劳动实践。是人们长期智慧的结品。是客观存在的，不具有主观性，习惯的客观性要求人们尊重习惯，不能脱离实际生活。

(2)《民法通则》第六条规定，习惯或者惯例必须符合法律规定。这里有分为两种情况:习惯符合法律规定和习惯不符合法律规定。前一种情形中，当事人在实践中是经常使用。当事人根据自己对该习惯的理解来采用。是否采用取决于当事人的选择权。如果双方当事人对该习惯都认可，那么完全可以采用习惯解释，这也符合当事人的意愿。如果当事人在适用法律时并不知道习惯的存在，那么当事人完全可以忽略该习惯，直接适用合同法律规定。后一种情形中，如果习惯不符合法律规定，最佳的处理办法是确定该习惯无效。相应的，当事人也不能选择该习惯来解释合同。

(3)习惯的种类有一般习惯、特殊习惯和当事人约定习惯，一般习惯适用的范围比较广，凡是在全国范围内或者整个行业都遵守的习惯就是一般习惯，一般习惯在实践中运用最多，形成时间最长。也是最稳固的习惯。特殊习惯，即特定习惯。在特定范围使用，如某个特殊行业、特殊地区、特殊群体等。当事人约定习惯是比较新颖的，具有独创性的特点。只存在于具体的当事人之间，体现合同双方当事人自愿协商的原则。合同解释作为法律解释体系的一员，也具有法律解释的特性。比如效力位阶。在合同解释的三个种类中，解释有先后顺序，按照通常理解，当事人之间约定的习惯最先，因为它是最能体现当事人真实意志的。其次是特殊习惯，因为特殊习惯代表着一种个性，是一些特殊的东西。最后是一般习惯，即通用习惯。这个顺序是正常态的，但也有特殊的时候，比如两个不同地区的当事人分别具有不同的特殊习惯，如何处理?这就需要双方进行进一步的协商来确定如何适用。如果当事人对对方提出的特殊习惯没有异议，视为接受。

二、我国合同法中的交易习惯

我国《合同法》则在第 22 条、60条、61 条、92条和125条等条款中对交易习惯作了明文规定，进一步确认了具有一般作用的交易习惯在补充法律中的地位。

合同法中依据交易习惯，会扩大合同法的适用范围，能更全面的解释合同法，对完善合同具有重要作用我国合同法第61 条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者酬劳、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定的。”合同法第 125 条规定，解释合同应该依据交易习惯进行解释，这就确立了习惯解释的原则。我国合同法不仅在总则中将交易习惯确定为填补合同漏洞的标准，而且在分则中大量的条文都涉及根据交易习惯填补合同洞洞的理由。仅以买卖合同为例，其中规定，当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，可疑根据交易习惯加以确定:当事人没有约定交付地点或者约定不明确的，可以根据交易习惯确定;当事人对标的物质量要求没有约定或者约定不明确的，可以依据根据交易习惯确定。当事人对包装方式没有约定或者约定不明确的，可以依据根据交易习惯确定。当事人对价款的数额、支付价款的地点、支付价款的时间没有约定或者约定不明确的，可以依据根据交易习惯确定。因此可以证明我国合同法的突出之处在于交易习惯填补
合同漏洞。

交易习惯是法律渊源吗?法律渊源就是法律的表现形式。法律渊源分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源是指那些可以体现权威性文件中的明确文本形式中得到的渊源。非正式渊源，是指那些具有法律作用的资料。在大陆法系重的法律渊源仅指正式渊源。通过交易习惯列为我国合同法法律渊源来看，有必要建立判例法。我国是大陆法系，不承认判例法的地位。但随着时代的发展，两大法系日益融合判例法应该也会成为大陆法系正式渊源的一部分。从我国实际情况看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确使用法律，判例准确地解释了法律律条文与特定的事实之间的相互连接性，使法律条文的含义、立法者的意图、立法原则透过特定的案例得到具体表述和阐述使法官真正理解到应该如何适用法律的道理。有助于限制法官的自由裁量权。由于目前立法较为抽象，因此给法官的自由裁量留下很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出话当的限制，以防止自由裁量权被滥用。因为按照遵循先例的要求对于相同或者相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。一旦判例制度建立起来，法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的约束。有利于尽快提高法官裁判质量。为保障司法公正，提高裁判质量，必须要通过建立判例制度、为法官制作判决书提供范本。每一个判例都是在事实的认定，法官要按照判例制作判决书，要做到以理服人、公正裁判，这就说明判例的重要性。

综上所述，我国新时期的发展要求合同法发挥更大的作用。合同法，尤其是最常见的买卖合同，具有重要的地位。而交易习惯必将为合同法中的买卖合同的运转保驾护航，以达到维护市场经济科序，实现公平交易的目的。

 

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